Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 82 παρ. 4 ν. 3386/2005, «Με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματική ποινή τριών χιλιάδων (3.000) έως δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ τιμωρείται κάθε αλλοδαπός, ο οποίος επανέρχεται παράνομα στη Χώρα και είναι καταχωρημένος στον κατάλογο ανεπιθύμητων αλλοδαπών. Η άσκηση ενδίκων μέσων δεν έχει ανασταλτικό αποτέλεσμα». Προσθέτως, με το άρθρο 13Α ν.4251/2014 ορίζεται ότι «Αν οι θέσεις εργασίας που προβλέπονται στην κοινή υπουργική απόφαση της παραγράφου 1 του άρθρου 11 του παρόντος για την εργασία στην αγροτική οικονομία δεν καλυφθούν με την διαδικασία των άρθρων 12 και 13 του παρόντος, μπορεί ο εργοδότης να υποβάλει στην αρμόδια υπηρεσία της Αποκεντρωμένης Διοίκησης του τόπου διαμονής του αίτηση για την κατ’ εξαίρεση απασχόληση πολιτών τρίτων χωρών, οι οποίοι στερούνται τίτλου διαμονής στη χώρα, προκειμένου για την αντιμετώπιση επειγουσών αναγκών της αγροτικής εκμετάλλευσης. {….}», ενώ με τη διάταξη του άρθρου 6 περ. γi του ως άνω νόμου ορίζεται ότι ως κριτήριο για τη συνδρομή των λόγων δημόσιας τάξης και ασφάλειας συνεκτιμάται μεταξύ άλλων και η έκδοση τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης για κακούργημα η πλημμέλημα σε ποινή φυλάκισης τουλάχιστον 1 έτους.
Από τις πρώτες δύο ως άνω αναφερόμενες διατάξεις προβάλει αρχικά μία αντίφαση, η οποία οδηγεί στον προβληματισμό σχετικά με το τι λαμβάνει χώρα, αν αλλοδαπός υπήκοος, παρατύπως διαμένων στη χώρα μας και με εγγραφή στον ΕΚΑΝΑ, παρουσιαστεί στην αστυνομική διεύθυνση αλλοδαπών, μετά από έγκριση της αίτησης του εργοδότη στο πλαίσιο του άρθρου 13 Α ν.4251/2014 και εκεί, από την έρευνα που πραγματοποιείται αποδειχθεί ότι αυτός έχει κατά το παρελθόν καταδικαστεί αμετάκλητα σε ποινή φυλάκισης πάνω από ένα έτος με αναστολή και η περίοδος δοκιμασίας έχει παρέλθει. Δικαιολογείται άραγε η ανάκληση της αίτησης του εργοδότη και η διοικητική κράτηση του αλλοδαπού; Γεννάται ποινική ευθύνη στο πλαίσιο του άρθρου 82 παρ. 4 ν. 3386/2005; Οι ως άνω σκέψεις αποτελούν αντικείμενο αυτής της μελέτης και επιχειρούν να αντιμετωπίσουν ένα ζήτημα που συχνά ανακύπτει.
Στο πλαίσιο της διάταξης του άρθρου 13Α ν.4251/2014 η διαδικασία απόκτησης εξάμηνης άδειας εργασίας με δικαίωμα ανανέωσης και de facto νομιμοποίησης της διαμονής του αλλοδαπού περνά από τρία στάδια[1]. Αρχικά, ο εργοδότης προσκομίζει τα απαραίτητα έγγραφα στη ΔΑΜ του τόπου διαμονής του και λαμβάνει την απόφαση έγκρισης της αίτησής του. Κατόπιν, ο αλλοδαπός οδηγείται στην αστυνομική διεύθυνση αλλοδαπών και μετανάστευσης, όπου ελέγχεται ως προς την ύπαρξη λόγων δημόσιας τάξης και, εφόσον αυτοί δεν προκύπτουν, λαμβάνει αναβολή απομάκρυνσης. Στο τρίτο και τελικό στάδιο, ο αλλοδαπός προσέρχεται στις διοικητικές υπηρεσίες, όπου του χορηγείται άδεια εργασίας και απασχολείται στον αιτούντα – εργοδότη, ενώ ασφαλίζεται με εργόσημο. Ας σημειωθεί ότι για την εξέλιξη της διαδικασίας δεν λαμβάνεται υπόψη ότι ο αλλοδαπός είναι εγγεγραμμένος στον ΕΚΑΝΑ και τούτο διότι η διάταξη του άρθρου 13 Α ν.4251/2014 αναφέρεται στους παρατύπως διαμένοντες, ήτοι, του νόμου μη διακρίνοντος, τόσο σε όσους εισήλθαν με visa και παρέμειναν στη Χώρα μετά τη λήξη της όσο και σε αυτούς που εισήλθαν παράνομα, ενώ προϋπήρχε ήδη εγγραφή στον ΕΚΑΝΑ.
Κατά το δεύτερο στάδιο είναι πιθανό να εντοπιστεί από τα αστυνομικά όργανα ότι ο αλλοδαπός που είναι εγγεγραμμένος στον ΕΚΑΝΑ[2] κατά το παρελθόν έχει καταδικαστεί αμετάκλητα σε ποινή ανώτερη του ενός έτους με αναστολή[3]. Στην περίπτωση αυτή, ακολουθεί σύλληψη και διοικητική κράτηση με σκοπό την απέλαση, καθώς και κίνηση ποινική δίωξης για παράνομη επανείσοδο κατά τη διάταξη του άρθρου 82 παρ. 4 ν.3386/2005. Όμως, εν προκειμένω, ούτε διοικητική κράτηση συγχωρείται ούτε αξιόποινο υφίσταται μόνο εκ του λόγου της ύπαρξης αμετάκλητης ποινής πάνω από ένα έτος με αναστολή.
Αρχικά σημειώνεται πως σε αντίστοιχες περιπτώσεις θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η με αριθμό 30/2007 εγκύκλιος του Υπουργείου Μεταναστευτικής Πολιτικής, η οποία ρητώς ορίζει ότι «σε περιπτώσεις που ως λόγος δημόσιας τάξης αναφέρεται υφιστάμενη καταδικαστική απόφαση για κακούργημα ή πλημμέλημα σε ποινή που έχει επιβληθεί με αναστολή ή διαπιστώνεται ότι έχει παρέλθει το χρονικό διάστημα για το οποίο ίσχυε η αναστολή, χωρίς να γίνει άρση αυτής, η ποινή που είχε ανασταλεί θεωρείται σαν να μην είχε επιβληθεί και συνεπώς δεν θεωρείται ως λόγος μη χορήγησης, μη ανανέωσης ή μη ανάκλησης άδειας διαμονής (άρθρο 102 παρ. 2 ΠΚ)». Η ανωτέρω αναφορά της εγκυκλίου βασίζεται στη σκέψη ότι, κάθε φορά που το Δικαστήριο αναστέλλει την ποινή του κατηγορούμενου, κρίνει (ως προϋπόθεση χορήγησης αναστολής) ότι η έκτιση της ποινής δεν είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων[4], σκέψη στην οποία υφέρπει η κρίση ότι ο κατηγορούμενος δεν αποτελεί κίνδυνο για τη δημόσια τάξη. Περαιτέρω, το άρθρο 102 παρ. 2 ΠΚ, τόσο στην πρότερη όσο και στη νέα του μορφή, ρητώς ορίζει ότι «αν η αναστολή δεν ανακληθεί και δεν αρθεί, η ποινή που είχε ανασταλεί θεωρείται σαν να μην υπάρχει». Έτσι λοιπόν, σε περίπτωση που τα αστυνομικά όργανα προβούν σε σύλληψη του αλλοδαπού με αιτιολογία την ύπαρξη καταδικαστικής απόφασης με αναστολή, θα πρέπει να αρθεί η κράτηση, κατόπιν άσκησης του ένδικου βοηθήματος των αντιρρήσεων ενώπιον του Προέδρου του Διοικητικού Πρωτοδικείου[5].
Κατά τα λοιπά και σχετικά με την ύπαρξη ποινικής ευθύνης του αλλοδαπού για παράβαση του άρθρου 82 παρ. 4 ν.3386/2005, σε περίπτωση που μετά τη σύλληψη κινηθεί παράλληλα και ποινική δίωξη, παρατηρείται το κάτωθι absurdum: ο παρατύπως διαμένων αλλοδαπός, ενώ δύναται να αποκτήσει άδειας εργασίας νόμιμα και παρά την εγγραφή στον ΕΚΑΝΑ, δυνάμει της διάταξης του άρθρου 13 Α ν. 4251/2014, καθίσταται τελικά κατηγορούμενος για παράνομη επανείσοδο, ενώ μάλιστα προηγήθηκε η έγκριση της αίτησης του εργοδότη από τη ΔΑΜ.
Αρχικά, θα πρέπει να σημειωθεί ότι δεν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του ανωτέρω αδικήματος στην περίπτωση αλλοδαπού, ο οποίος είχε αρχικά συλληφθεί για παράνομη είσοδο στη χώρα· ακολούθως διατάχθηκε σε βάρος του διοικητική επιστροφή και εγγραφή στον ΕΚΑΝΑ και του χορηγήθηκε προθεσμία για οικειοθελή αναχώρηση με την οποία αυτός δεν συμμορφώθηκε, ώστε κατ’ αποτέλεσμα να μην εκτελέστηκε η διοικητική επιστροφή[6]. Τούτο διότι, για να υπάρχει αξιόποινο σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 82 παρ. 4 ν. 3386/2005 απαιτείται το υποκείμενο τέλεσης να εγκαταλείπει τη χώρα και κατόπιν να εισέρχεται εκ νέου, προϋπόθεση η οποία δεν συντρέχει προφανώς αν ο αλλοδαπός δεν εγκαταλείψει τη χώρα σύμφωνα με τη διαταγή επιστροφής.
Παράλληλα, και σε σύγκριση με το άρθρο 13 Α ν. 4251/2014, σε περίπτωση που η διαδικασία για χορήγηση άδειας εργασίας δεν προχωρήσει ένεκα υφιστάμενης ποινής άνω του ενός έτους με αναστολή, ζήτημα γεννάται αν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του άρθρου 82 παρ. 4 ν. 3386/2005. Στην περίπτωση αυτή, ερευνάται αν μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά η διάταξη του άρθρου 6γ ii ν. 4251/2014, η οποία ορίζει ότι η εγγραφή στον κατάλογο ανεπιθύμητων παύει αυτοδικαίως να ισχύει με τη χορήγηση ή ανανέωση άδειας παραμονής. Με δεδομένο ότι το άρθρο 13Α ν. 4251/2014 χορηγεί στον αλλοδαπό υπήκοο μόνο άδεια εργασίας και όχι stricto sensu άδεια παραμονής, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι η έκδοση της άδειας εργασίας παύει την εγγραφή στον ΕΚΑΝΑ, όμως αναλογικά, από τη στιγμή που η Διοίκηση εγκρίνει τη χορήγηση άδειας εργασίας, στην ουσία θέτει σε ανενέργεια την εγγραφή στον κατάλογο, ώστε να μην είναι δυνατή η κατάφαση του αξιοποίνου του άρθρου 82 παρ. 4 ν. 3386/2005. Η ως άνω ερμηνευτική προσέγγιση λύνει το αδιέξοδο που είναι πιθανό να προκύψει, όταν ο παρατύπως διαμένων αλλοδαπός προσέρχεται στην αστυνομική διεύθυνση, κάνοντας χρήση νομοθετικής διάταξης και κινδυνεύει να καταστεί κατηγορούμενος για παράνομη επανείσοδο, ενώ ο ίδιος ο νόμος επιτρέπει σε παρανόμως επανεισελθόντες να αποκτήσουν άδεια εργασίας.
Προσθέτως, κατά τη διαδικασία του άρθρου 13 Α ν. 4251/2014, ο αλλοδαπός δεν δύναται να κατηγορηθεί για παράνομη επανείσοδο, καθώς ο νόμος 4251/2014, ως νεότερο και ειδικότερο νομοθετικό κείμενο από αυτό του ν.3386/2005, με τη δυνατότητα που χορηγεί στους παρατύπως διαμένοντες για λήψη άδειας εργασίας παρά την εγγραφή στον ΕΚΑΝΑ, ουσιαστικά αποκλείει τη θεμελίωση ποινικής ευθύνης, όσων κάνουν χρήση των διατάξεων του. Τούτο διότι, δεν είναι ανεκτό και νοητό, η εκ του νόμου προϋπόθεση για τη χρήση της διάταξης (η παράτυπη διαμονή, που συχνά προϋποθέτει και παράνομη επανείσοδο), να αποδίδει συγχρόνως και κατάφαση ποινικής ευθύνης.
Παράλληλα, ενδιαφέρουσα κρίνεται η επίδραση της προσφυγικής ιδιότητας και το πως αυτή επηρεάζει το αξιόποινο της παράνομης επανεισόδου[7], ιδιαίτερα αν μετά την ευδοκίμηση των αντιρρήσεων και πριν την εκδίκαση της παράνομης επανεισόδου, ο αλλοδαπός καταστεί δικαιούχος ή αιτών διεθνούς προστασίας. Αρχικά σημειώνεται, ότι τόσο ο ν.3386/2005 όσο και ο ν. 4251/2014 εξαιρούν από το πεδίο εφαρμογής τους τους δικαιούχους, καθώς και τους αιτούντες διεθνούς προστασίας. Αφού λοιπόν οι δικαιούχοι, αλλά για την ταυτότητα του νομικού λόγου[8] και οι αιτούντες διεθνούς προστασίας, εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής των ως άνω νόμων, είναι δυνατόν να καταστούν υποκείμενα τέλεσης του εγκλήματος της παράνομης επανεισόδου; Θετικά, αλλά χωρίς ιδιαίτερη αιτιολογική βάση, απάντησε ο Άρειος Πάγος, ο οποίος επικύρωσε την καταδίκη Αλβανού υπήκοου κατά του οποίου εκκρεμούσε η εξέταση αιτήματος χορήγησης διεθνούς προστασίας[9], προφανώς θεωρώντας καταχρηστικό ή προδήλως αβάσιμο το αίτημα. Τουναντίον, σε άλλη απόφαση[10], το Δικαστήριο αναφέρει ότι: «Περαιτέρω, {…}, επεκτείνεται η ευεργετική ρύθμιση της προηγούμενης περίπτωσης και σε αυτούς που έχουν υποβάλει αίτηση για την αναγνώριση του καθεστώτος του πρόσφυγα, ώστε να μην απαιτείται η εξέταση από το Δικαστήριο κατά πόσο ο κατηγορούμενος είναι όντως πρόσφυγας κατά την έννοια της Σύμβασης της Γενεύης, αλλά να αρκεί για την απαλλαγή του από τις αποδιδόμενες κατηγορίες {…} μόνο η απόδειξη της υποβολής τέτοιας αιτήσεως». Οι θέσεις της απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου κρίνονται πειστικές, πρώτον, διότι αποσαφηνίζουν την έλλειψη υλικής αρμοδιότητας του ποινικού δικαστηρίου να εξετάσει το αίτημα χορήγησης διεθνούς προστασίας και κατ’ επέκταση, διότι εφαρμόζει το γράμμα του νόμου, που οδηγεί στην απαλλαγή του κατηγορουμένου, με δεδομένο μάλιστα ότι το αίτημα χορήγησης διεθνούς προστασίας δεν έχει συστατικό, αλλά πάντοτε διαπιστωτικό και αναγνωριστικό χαρακτήρα[11].
Καταληκτικά, συμπεραίνουμε ότι, κατά τη διαδικασία του άρθρου 13Α ν.4251/2014, δε νοείται απόρριψη της αίτησης του εργοδότη, ένεκα ποινής του αλλοδαπού εγγεγραμμένου στον ΕΚΑΝΑ ανώτερη του ενός έτους, αν σε αυτή έχει χορηγηθεί αναστολή έκτισης και έχει παρέλθει ο χρόνος δοκιμασίας. Αν παρ’ όλα αυτά, τα αστυνομικά όργανα προβούν σε σύλληψη του αλλοδαπού, τότε θα πρέπει να γίνουν δεκτές οι αντιρρήσεις του και να αρθεί η κράτηση. Αν, πέραν της διοικητικής κράτησης, ασκηθεί και ποινική δίωξη για παράνομη επανείσοδο, τότε το Δικαστήριο θα πρέπει να κρίνει, για τους λόγους ανωτέρω αναλύονται, ότι δεν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του άρθρου 82 παρ.4 ν. 3386/2005.
Κωστής Παράσχος, Δικηγόρος
* Τα κείμενα τρίτων προσώπων που φιλοξενούνται στη στήλη «Απόψεις» του Immigration.gr δημοσιεύονται αυτούσια και απηχούν τις προσωπικές απόψεις των συγγραφέων και όχι του ιστολογίου ή του διαχειριστή του.
[1] Αναλυτικά ως προς το διαδικαστικό πλαίσιο βλ. Ευδοκία Σταυρουλάκη – Μεταναστευτικό Δίκαιο και Δίκαιο Ιθαγένειας, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη 2016, σελ 187 επ.
[2] ΣτΕ 1515/2010: Δεν συντρέχει κώλυμα για τη χορήγηση αδείας παραμονής από την εγγραφή του αλλοδαπού στον κατάλογο ανεπιθύμητων αλλοδαπών, αν αυτή εχώρησε για παράνομη είσοδο ή παραμονή του στη χώρα ή για παράνομη συμπεριφορά, που συνδέεται με τα ανωτέρω. Ορθά ακυρώθηκε η ανάκληση της άδειας παραμονής του εφεσίβλητου, κατ` εφαρμογή της διάταξης της παρ. 9 του άρθρου 66 του ν. 2910/2001, όπως συμπληρώθηκε με το ν. 3013/2002, αφού αυτός είχε εγγραφεί στον κατάλογο ανεπιθύμητων αλλοδαπών λόγω παρανόμου εισόδου στη χώρα, με τη χρήση πλαστού ταξιδιωτικού εγγράφου.
[3] Τούτο μάλιστα είναι δυνατό να αγνοείται πλήρως από το πρόσωπο, στη περίπτωση που ενώ εκκρεμούσε ποινική δίωξη, αυτός συνελλήφθει, απελάθηκε και κατόπιν κλητεύθηκε στο δικαστήριο ως αγνώστου διαμονής και δικάστηκε ερήμην, με την απόφαση να του επιδίδεται ως αγνώστου διαμονής και να καθίσταται αμετάκλητη χωρίς ο κατηγορούμενος να λάβει γνώση.
[4] Για τη παλαιά διάταξη του άρθρου 99 ΠΚ βλ. και Μ. Μαργαρίτη και Α. Μαργαρίτη, Ποινικός Κώδικας, ερμηνεία εφαρμογή, 3η έκδοση, εκδ. Π.Ν Σάκκουλα, σελ. 281 επ., ενώ για τις προϋποθέσεις αναστολής σχετικά με το νέο ΠΚ βλ. και Α. Χαραλαμπάκη, ο Νέος Ποινικός Κώδικας, μια ερμηνευτική προσέγγιση του Ν. 4619/2019, εκδ. Νομικής Βιβλιοθήκης, σελ. 37 επ.
[5] Βλ. και 417/2018 απόφαση του Προέδρου του Διοικητικού Πρωτοδικείου Καβάλας κατόπιν αντιρρήσεων του προσφεύγοντος με την ως άνω ιστορική αιτία.
[7] Ειδικότερα για τη προβληματική βλ. και Ν. Χατζηνικολάου, Η ποινική καταστολή της παράνομης μετανάστευσης, δογματική προσέγγιση και βασικά ερμηνευτικά προβλήματα, εκδ. Νομικής Βιβλιοθήκης 2009, σελ. 95 επ. και από τη νομολογία ΣυμβΑΠ 1498/1999 σε ΠοινΔικ1999, σελ. 1217
[9] Έτσι, ΑΠ 470/2011, Ποιν.Χρ 2012, σελ. 177 και Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, Αλλοδαποί, εκδ. Νομικής Βιβλιοθήκης, 2η έκδοση, σελ